성적자기결정권? 아직도 생소한 우리 나라
성적자기결정권이라는 용어가 우리 사회에 나타난지는 참 오래됐다.
80년대까지 형법학계에서는 '성적 자유'라는 용어는 있었지만... '성적자기결정권'이라는 용어가 존재하지 않았다. '성적자기결정권'이라는 용어가 나타나기 시작한 것은 1995년 형법 개정을 전후 하여 '정조'라는 개념을 형법에서 축출한 뒤 부터다.
강간죄가 보호하는 법적 이익으로 '정조'나 '성적 자유'가 아닌 '성적자기결정권'이라는 개념이 확립되면서 강간죄에 대한 구성을 달리하고 강간죄와 강제추행죄의 관계정립을 다시 해야할 필요가 생겼으나 형법학계는 '성적자기결정권' 이라는 것을 구체적 권리가 아닌, 추상적 권리로 이해하면서 아무런 변화를 보여주지 않았다.
즉, 강간죄가 보호하는 법적 이익이 예전에는 '정조'였으나 이제는 강간죄가 보호하는 법적 이익이 '성적자기결정권'이 되었는데, 그렇다면 '정조'가 침해되지 않더라도 '강간죄'가 될 수도 있는 상황이다.
즉, 1. 남자가 트렌스젠더 여성의 '인공 질'이나 '항문'이나 '입에' 강간하더라도 강간죄가 될 수 있는 것이다.
2. 여자가 단독 정범형태로 남자를 강간하더라도 강간죄가 될 수 있는 것이다.
3. 남자가 여자의 항문이나 구강에 강간하더라도 강간죄가 될 수 있는 것이다.
4. 남자가 남자의 '항문'이나 '입'에 강간하더라도 강간죄가 될 수 있는 것이다.
5. 남편이 아내를 강간하더라도 강간죄가 될 수 있는 것이다.
그러나 우리 사법부는 그간 이 모든 행위를 강간죄로 처벌하지 않고 강간죄보다 처벌의 수위가 낮은 '강제추행죄' 내지 '폭행죄'로 처벌했다. '성적자기결정권'을 추상적 권리로 이해했기 때문이고, 위에 나열한 행위로는 '정조'가 침해되지 않는다고 보기 때문이다.
'정조관념'이라는 것이 헌법전과(1980년 헌법 개정시 폐기됐다) 형법전에서는(1995년 형법 개정시 폐기됐다) 오래 전에 사라졌지만 아직 법관의 머리 속에 또아리 틀고 앉아 있기 때문이다.
물론 위에 나열한 5가지 행위 유형 가운데 남성을 대상으로 하는 행위는 현재 강간죄의 조문에서 행위객체로 '부녀'로 명시된 점 때문에 추가적인 법조문 개정이 있어야 '강간죄'가 성립한다. 그렇지만 '정조'개념이 폐기된 상황에서 '성적자기결정권'개념을 구체적 권리로 이해하면 추가적인 법조문 개정도 뒤 따라 오는 것이 타당하다. 1번, 3번, 5번의 행위 유형은 현재의 법조문상에서도 얼마든지 '강간죄'로 처벌 될 수 있다.
형법에서 '성적자기결정권'이 추상적인 권리로 이해되어왔지만 다른 분야에서는 이미 '성적자기결정권'이 구체적 권리로 이해되기 시작했다. 가장 대표적인 것이 '청소년성매매에 관한 법률'이다.
'청소년성매매에 관한 법률'에서는 질내 삽입섹스와 항문 삽입섹스, 오럴섹스를 똑같이 취급한다. 청소년의 정조침해가 문제가 아니라 청소년의 '성적자기결정권'침해가 문제라고 보기 때문이다.
성적자기결정권의 개념에 대해서는 필자가 쓴 다음 포스팅을 참조 ▶ http://telling7star.newsboy.kr/33
성적자기결정권이라는 용어가 우리 사회에 나타난지는 참 오래됐다.
80년대까지 형법학계에서는 '성적 자유'라는 용어는 있었지만... '성적자기결정권'이라는 용어가 존재하지 않았다. '성적자기결정권'이라는 용어가 나타나기 시작한 것은 1995년 형법 개정을 전후 하여 '정조'라는 개념을 형법에서 축출한 뒤 부터다.
강간죄가 보호하는 법적 이익으로 '정조'나 '성적 자유'가 아닌 '성적자기결정권'이라는 개념이 확립되면서 강간죄에 대한 구성을 달리하고 강간죄와 강제추행죄의 관계정립을 다시 해야할 필요가 생겼으나 형법학계는 '성적자기결정권' 이라는 것을 구체적 권리가 아닌, 추상적 권리로 이해하면서 아무런 변화를 보여주지 않았다.
즉, 강간죄가 보호하는 법적 이익이 예전에는 '정조'였으나 이제는 강간죄가 보호하는 법적 이익이 '성적자기결정권'이 되었는데, 그렇다면 '정조'가 침해되지 않더라도 '강간죄'가 될 수도 있는 상황이다.
즉, 1. 남자가 트렌스젠더 여성의 '인공 질'이나 '항문'이나 '입에' 강간하더라도 강간죄가 될 수 있는 것이다.
2. 여자가 단독 정범형태로 남자를 강간하더라도 강간죄가 될 수 있는 것이다.
3. 남자가 여자의 항문이나 구강에 강간하더라도 강간죄가 될 수 있는 것이다.
4. 남자가 남자의 '항문'이나 '입'에 강간하더라도 강간죄가 될 수 있는 것이다.
5. 남편이 아내를 강간하더라도 강간죄가 될 수 있는 것이다.
그러나 우리 사법부는 그간 이 모든 행위를 강간죄로 처벌하지 않고 강간죄보다 처벌의 수위가 낮은 '강제추행죄' 내지 '폭행죄'로 처벌했다. '성적자기결정권'을 추상적 권리로 이해했기 때문이고, 위에 나열한 행위로는 '정조'가 침해되지 않는다고 보기 때문이다.
'정조관념'이라는 것이 헌법전과(1980년 헌법 개정시 폐기됐다) 형법전에서는(1995년 형법 개정시 폐기됐다) 오래 전에 사라졌지만 아직 법관의 머리 속에 또아리 틀고 앉아 있기 때문이다.
물론 위에 나열한 5가지 행위 유형 가운데 남성을 대상으로 하는 행위는 현재 강간죄의 조문에서 행위객체로 '부녀'로 명시된 점 때문에 추가적인 법조문 개정이 있어야 '강간죄'가 성립한다. 그렇지만 '정조'개념이 폐기된 상황에서 '성적자기결정권'개념을 구체적 권리로 이해하면 추가적인 법조문 개정도 뒤 따라 오는 것이 타당하다. 1번, 3번, 5번의 행위 유형은 현재의 법조문상에서도 얼마든지 '강간죄'로 처벌 될 수 있다.
형법에서 '성적자기결정권'이 추상적인 권리로 이해되어왔지만 다른 분야에서는 이미 '성적자기결정권'이 구체적 권리로 이해되기 시작했다. 가장 대표적인 것이 '청소년성매매에 관한 법률'이다.
'청소년성매매에 관한 법률'에서는 질내 삽입섹스와 항문 삽입섹스, 오럴섹스를 똑같이 취급한다. 청소년의 정조침해가 문제가 아니라 청소년의 '성적자기결정권'침해가 문제라고 보기 때문이다.
성적자기결정권의 개념에 대해서는 필자가 쓴 다음 포스팅을 참조 ▶ http://telling7star.newsboy.kr/33
그저께 트랜스젠더를 대상으로 한 강간죄를 인정하는 지법 판결이 나왔다.
부산지법 제5형사부(재판장 고종주 부장판사)는 18일 트렌스젠더인 김 아무개(58·부산시 부산진구)씨를 흉기로 위협해 성폭행한 혐의(주거침입 강간 등)로 기소된 신 아무개(28)씨에 대한 선고공판에서 징역 3년에 집행유예 4년, 사회봉사 120시간을 선고했다
이번 판결에서 아쉬운 점은 생물학적 남성인 트렌스젠더 여성을 여전히 '부녀'로 보고 법리를 구성해 강간죄를 인정했다는 점이다. 그간 살아온 이력을 봤을 때, 여자나 마찬가지이기 때문에 강간죄가 성립한다고 한 것인데.
그렇다면 트렌스젠더 여성이 된 지 얼마되지 않은 생물학적 남성을 강간했을 때는 이번 판결에서의 법리가지고는 강간죄가 인정될 수가 없다. '성적자기결정권'을 보다 구체적으로 이해했으면 하는 아쉬움이 있다.
ps: 많은 언론 보도에서 '우리 법원이 트랜스젠더에게도 강간죄를 인정했다'는 보도를 쏟아내고 있는데 그렇지 않다. 이번 판결은 대법원 판결이 아니기 때문에 '우리 법원이 트랜스젠더에게 강간죄를 인정했다'고 하면 오보가 된다. 게다가 이번 사건은 대법원까지 가면 강간죄가 인정되지 않을 가능성이 훨씬 높다.
ps2: 필자가 20년 전부터 주구장창 주장해온 이야기다. 언젠가는 바뀔 것이라고 본다.
이번 판결에서 아쉬운 점은 생물학적 남성인 트렌스젠더 여성을 여전히 '부녀'로 보고 법리를 구성해 강간죄를 인정했다는 점이다. 그간 살아온 이력을 봤을 때, 여자나 마찬가지이기 때문에 강간죄가 성립한다고 한 것인데.
그렇다면 트렌스젠더 여성이 된 지 얼마되지 않은 생물학적 남성을 강간했을 때는 이번 판결에서의 법리가지고는 강간죄가 인정될 수가 없다. '성적자기결정권'을 보다 구체적으로 이해했으면 하는 아쉬움이 있다.
ps: 많은 언론 보도에서 '우리 법원이 트랜스젠더에게도 강간죄를 인정했다'는 보도를 쏟아내고 있는데 그렇지 않다. 이번 판결은 대법원 판결이 아니기 때문에 '우리 법원이 트랜스젠더에게 강간죄를 인정했다'고 하면 오보가 된다. 게다가 이번 사건은 대법원까지 가면 강간죄가 인정되지 않을 가능성이 훨씬 높다.
ps2: 필자가 20년 전부터 주구장창 주장해온 이야기다. 언젠가는 바뀔 것이라고 본다.
